白雪香槟牵手奥斯卡

据此，可知该书撰成于光绪27年即1901年。

从权利成长和成熟的这个过程来看，新旧权利之间的冲突和协调都始终贯穿于法律权利实践的始终。这个过程，是任何法律权利都必然要走过的成熟之路。

这种新旧权利之间的冲突，实际上是权利实践与权利发展的正常现象和常规方式。相反，它是而且仅仅只是用以描述我国社会现实中所存在的某些具体权利诉求和权利主张现象的一个松散的概念。周丹主编：《同性恋与法》，广西师范大学出版社2006年版。（二）由义务推定权利，即客观上存在的利益事实所以要转化为法律上的权利，在于法律可以通过设立相应的义务来保障这种利益的享有和不受侵犯。人的权利还没有从根本上解决，动物的‘权利、植物的‘权利以及其他自然体的权利已被提到日程。

即一旦法律所附设的条件或者期限成就，那么权利主体相应的权利的实际享有或者实现就是肯定的，而一旦这样的权利得到实现，该项法律权利就不再存在了。李循：《性与法》，河南人民出版社1993年版。正是因为联邦法官是独立的，他们有时才敢于对抗强大的议会或总统，宣布它们的某些立法或某些行政行为违宪，从而保护人权维持正义。

事实上，大量的宪政机制都是在为（公正的）立法创造条件，以使法律保持为正义的法律。在某些领域内出现了过度立法的现象。第二，每一个人、每一群人的理性都是有限的（limitedly rational），因而都是可能犯错误的。这三点意味着寻找和决定法的规则的任务不能全交给议会，也就是说议会的立法权应该是有限的。

西塞罗将法定义为深植于自然中的最高理性，它告诉人们什么应该做，什么应该禁止。如果一个法律体系常常依靠法律外的因素来裁决案例，这个法律体系是不透明的，因为当事人无法事先知道法官判案的依据。

从根本上说，古罗马共和国的公民大会作为最高立法机构，其立法权和修改法律的权力受到各种宪法性约束（包括程序性约束和实质性约束），而行政官员的行政权力也同样受到种种宪法性约束。第二，法官独立于立法机构、执法机构和政治之外（即司法独立），具有司法审查和解释宪法的权力，并有权直接依据宪法判案（即宪法司法），而且法庭的判例（包括对宪法的解释）具有法律效应（即对所有同级或下级的法官具有约束力，是所有同级或下级的法官必须遵循的先例）。我们将在本文第四部分讨论有限政府和有效政府的关系。简单地说，法（基本正义规则）应在自由宪政框架下，通过立法机关所制订的成文法（法律）与独立法官所积累的判例法之间的渐进互动和相互约束而实现。

若非如此，就谈不上对公民个人权利的保护，自由的理想也就不能实现。第十四修正案规定未经正当的法律程序，任何州政府都不得剥夺任何个人的生命、自由或财产。事实上，在美国，一个称职的法官深深懂得形式或程序正义的重要性。如果法院发现该立法或该行政行为违宪，法院有权宣告该立法或该行政行为无效。

我们在本文第一部分中谈到，立法机关的首要角色应该是精练[和颁布]未成文的[习惯]法（包括被广泛接受的司法案例、传统和习惯）。这要求我们改革法官的培训、选任、晋升和考评制度，真正做到只有法律专家才能做法官。

他们忽略了一点，即众意（popular will）可以在宪法和法律的框架下进行统治（即有法治的民主），但也可以凌驾于宪法和法律之上（即没有法治的民主）。在这一剧变中，法学理论从一种宗教理论变为一种世俗理论，从一种道德理论变为一种政治或工具性的学说，从一种历史理论变为一种务实理论。

正如我们已经谈到的，形式或程序正义包含透明、稳定和理性三原则，而这三原则反过来又要求法律体系具有形式性（包括法律程序规则的完整性、有效性和其运用的一贯性）。因此，自由民主主义者要求建立法治，原因之一是法治使人们按照长远利益和理性来行事。换言之，自利和有限理性是普遍的，统治者也不例外。尽管法律和法常常有重叠之处，但历史上不乏法律偏离法而成为不正义之法律的例子（例如下面将讨论的纳粹德国的例子）。换言之，中国的宪法是全国人大的创造物，而非相反。最初的《权利法案》仅包括宪法的第一到第十修正案。

如何保证法律的公正性呢？答案是宪政民主。在一个法治国家，法高于人。

当然，其他的很多法律也是政府的工作规则，但宪法是最高的和最根本的。不仅没有人可以凌驾于法律之上，而且（有别于前一点的是）每个人都应服从该国的一般法，服从一般法庭的管辖，无论他有什么地位或社会背景。

（我们在下文中会进一步探讨司法审查制度。由于自由的政府（其制度实现是宪政政府）不干涉民众的私人生活，它能获得人民更多支持，因此是一个强政府。

宪法应是该国社会、政治和法律生活的最高和最终准则。在自然状态下人们也会有一些基本的价值判断，例如人们会认为谋杀和抢劫不对。作为高级法，宪法对选民集体和立法机关的意志和行动范围构成有益的约束，并授予独立的、受过良好教育和训练的法官以适当的权力、激励和勇气在宪法、普通法的惯例和原则、历史、逻辑和理性中寻找和发现法，或至少是法的一部分。第二，在一个法治国，法官的权力还受到其他一些必要的约束。

在现代的宪政民主政体中，立法机关的一个重要作用就是浓缩和提炼民间的习惯法（包括法官积累的判例法），使之通过民主的程序成为法律，从而使之具有合法性。没有公民对法律和法官权威的普遍的认同，也很难想象法的至上性和法治的建立。

总而言之，法治是宪政的一部分，宪政保持了法治与人治之间的平衡，为法律的内容和形式正义提供了保障，而且恐怕是人类在长期内实现法治的唯一途径。首先，所谓基本正义原则，是指立法的基础必须是代表基本正义规则的自然法或道德法，也就是说，法律或者必须来源于基本正义规则（即自然法或道德法），或者至少不应与基本正义规则（即自然法或道德法）相矛盾。

在自由宪政国家中，宪法在本质上代表了基本正义规则（自然法/道德法），而且是司法审查的最高和最终依据。（6）认识到寻找、发现、颁布和实施基本正义规则的过程需要相当的法律专业知识和技能，并认识到高素质的、受过专门教育和训练的、独立的和受到适当约束的法官在这一过程中的重要作用。

即使在当今最发达的自由民主国家（也就是法治最完备的国家）中，人的因素也深刻地影响着对自由民主机制非常重要的传统、习惯和制度文化。对戴雪来说，即使到了1915年，法律面前人人平等的原则也没有在欧洲的自由民主国家中得到普遍实现。这种部分相互交叉在某些情况下不仅是恰当的，而且也是政府各部门之间互相防御所必需的（《联邦党人文集》，第66篇）。个人权利是一个重要的自然法/道德法规则。

由于难以获得绝大多数民意的支持和满足严格的程序性要求，宪法修改将是非经常性的，从而保证了宪法的相对稳定性。透明原则也意味着政府行为必须遵守预先确定和公布的法律程序。

这种理念在本质上是自由主义的。如果检察官不能说服合理的质疑，提供证明辛普森有罪的确凿证据，法庭就只能宣布他无罪。

宪政对法治又有什么意义呢？在本文第二部分，我们将法治定义为以法律的至上性和公正性（包括实质公正和程序公正）为基础的一种法律体系。虽然士兵或教士因为职业关系可能受一些其他公民不受的法律管制，但一般来说他们并不因此就得以免除作为一个普通公民所应承担的责任（戴雪，1982，第114至115页）。